对我国外商投资企业的组织形式探析

　　现行外商投资企业法律有关组织形式的规定与实施过程中存在的问题

　　1、《中外合资经营企业法》及其实施条例规定合资企业的组织形式为有限责任公司。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》肯定了中外股份有限公司为外商投资企业的一种组织形式。这就是我国外商投资适用最广的公司企业组织形式。

　　2、《中外合作经营企业法实施细则》第4条规定：“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业”。该细则第9章单独作了关于不具有法人资格的合作企业的特别规定。其中第50条为：“不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任”。按此规定，中外合作企业的组织形式除公司外还应有不具有法人资格的合作企业，其性质属合伙，即合伙型合作企业。我国《民法通则》对合伙作了专门规定，但未涉及到合伙企业，《私营企业暂行条例》对合伙企业及其合伙人应承担的民事责任作了规定，但该条例第11条对合伙人的范围只限于中国个人。我国传统的企业立法是以不同的所有制为标准对企业进行分类并相应立法，主体不同，规则不一。1997年2月出台的《合伙企业法》是继《公司法》揭开市场经济企业立法序幕后又一部重要的企业立法，具有实体规范和程序规范相结合的性质，但这部法律与合伙型合作企业的规定存在较大差异，主要表现在：
　　（1）设立程序不同。合伙人具备《合伙企业法》规定的条件即可向登记机关注册设立合伙企业；中外合作方除具备一定的条件外还需依照外商投资企业审批程序提交有关政府机关批准后才向登记机关注册设立合伙型合作企业。
　　（2）权利主体不同。合伙企业的合伙主体仅仅是自然人；合伙型合作企业合作主体除自然人外还可以是法人或非法人团体。
　　（3）决策权行使主体不同。合伙企业不设立专门的意思表示机关，每一个合伙人都有权利参与合伙企业事务的决策；合伙型合作企业设立联合管理委员会为权力机构，决定合作企业的一切重大问题。
　　（4）财产归属不同。企业财产包括投资人投资而形成的财产和企业存续过程中营利所得的财产。合伙企业的这两大财产均由合伙人共有；合伙型合作企业中投资或提供的合作条件而形成的财产为合作各方分别所有，如要共有、或部分分别所有、部分共有则须经合作各方约定，企业营利所得的财产才归合作各方共有。
　　（5）责任形式种类不同。合伙企业只规定各合伙人对企业债务承担无限连带责任一种形式；合伙型合作企业的中外合作者可约定对企业债务承担的责任形式，则除无限连带责任外，还有可能约定为有限合伙责任或其它责任形式。

　　可见，合伙企业与合伙型合作企业依据不同的法律规范设立，具有不同的法律地位，若要承担相同的民事责任行不通，使得合伙型合作企业在实践中难以生存，因此目前存在的中外合作企业组织形式乃非公司莫属。

　　3、《外资企业法实施细则》第19条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。”这显然指非公司企业的无限责任形式。如同合作企业一样，除公司外，外资企业还可以为其它组织形式，可以是一个外国投资者单独设立的性质同独资的外资企业，也可以是二个或二个以上外国投资者共同设立的性质属合伙的外资企业。合伙型外资企业如同合伙型合作企业一样很难依照中国现行法律法规来操作，那么，独资的外资企业是否有法律法规可供适用呢？如前所析，《私营企业暂行条例》主体不包括外国投资者。2001年1月开始施行的《个人独资企业法》可以说是我国企业立法趋于完善的标志，但遗憾的是该法的调整主体也没有包括外国投资者，该法第47条明确规定：“外商独资企业不适用本法”。于是“外资企业经批准可以为其他责任形式”实际上并未为批准机关提供可循的依据，导致外资企业的组织形式在实践中也只能是公司一种形式，别无其它形式可选。

　　综上可见．现行外商投资企业法律关于合伙、独资组织形式的规定虽有若无，形同虚设，它一方面具有很大弹性，给人以行政审批机关在审批过程中有暗箱操作的非议，另一方面又给人以歧视性待遇的口实这应引起有关部门专家的注意。

　　德、英、美三国有关外国投资企业组织形式

　　德国法律为外国投资者投资的企业规定了若干种组织形式，包括有限公司、外国公司的分公司、股份公司、普通合伙、有限合伙、匿名合伙、独资等等。除外国投资者投资领域为乘客运输、保险、银行、建筑和贷款社团的企业组织形式须经特别许可外，其余领域的各种组织形式均不存在外国投资批准机制。以合伙或独资形式生产经营的，至少一个合伙者或独资经营者得对债务承担无限责任。税收在选择公司还是选择合伙或独资没有多大区别，尽管不同组织形式的税收存在一些相异的征收方式。合伙、独资本身不是纳税主体，税收仅对合伙者或独资经营者征收，征收贸易税和计算应纳的增值税时才把合伙、独资视为纳税主体。

　　英国法律允许的外国投资企业组织形式大致有独资、合伙、有限责任公司和外国公司的分公司与子公司。除外国银行在英国设立银行只限于子公司、分公司或国际财团等形式外，其它领域的各种企业形式对投资者没有住所和国籍的限制。如果采用合伙或独资，常常是花费少，行政管理上又方便，他们的帐目也不用独立加以审查。只是合伙者或独资经营者对债务要负无限责任，而且可能要依最高税率纳税。无限责任形式的企业最主要的优点就是不用将帐目向登记官员存档因而具有保密性。

　　在美国，外国投资者所要遵守的法律与美国投资者所要遵守的法律大致相同。美国企业的组织形式多样又齐全，可以分为正规企业、非正规企业与兼有两者特点的混合型企业三大类。正规企业的代表是股份公司和封闭型公司（相当于我国的有限责任公司），需要办理特定的登记手续，非正规企业的代表是合伙和独资，除必须获得州或地方机构对特定领域的许可外，设立无需履行特定的手续，合伙者或独资经营者对企业债务要承担无限责任，但可以少受政府规章的拘束。混合型企业是指兼有正规企业和非正规企业特点的企业，包括有限合伙、有限责任合伙、有限责任公司等。美国的有限责任公司与我国的有限责任公司有所不同，美国《统一有限责任公司法》（Uniform Limited Liability Company Act）第202条规定“一个或一个以上的人均可向州务秘书交存组织章程，组织有一个或更多成员的有限责任公司”。美国有限责任公司的成员享有有限责任的待遇，但可像合伙一样由成员直接经营，并且不缴纳企业所得税，从而避免了公司性质的两次征税。有限责任公司成员的性质没有限制，可以是自然人，也可以是法人，也可以是外州的乃至外国的人，成员人数也没有限制，一个人就可成立一家有限责任公司，即一人公司，独资经营者可以利用有限责任公司的形式以便享受有限责任的保护。在美国，合营企业（joint venture）这个词非常广泛。如果两个投资者协议设立一个非法人性质的合营企业，那么，在法律性质上和征税时被视为合伙，其组织形式类似于我国的不具有法人资格的合作企业；如果两个投资者明确作为两个股东共同设立一个公司，那么，这个公司通常就是合资经营公司，其组织形式类似于我国的合资企业。

　　由此可见，各国企业组织形式的共同点就是公司、合伙、独资三种形式并存，且大众领域的投资主体不分国籍与住所。从某种意义上来说，一个国家的企业组织形式种类越多，投资者选择余地越大，集资渠道越灵活，市场经济越繁荣。

　　外商投资企业组织形式多样化势在必行

　　从现行外商投资企业法律中有关组织形式的规定和德、英、美三国外国投资企业组织形式的简介进行比较可以看出，我国目前存在的如此狭窄的公司形式已为我国外商投资企业立法接轨世贸规则所不容。自1979年全国人大通过并颁布的中国第一部调整外商投资的法律《中外合资经营企业法》至今天从各个效力层面上制定了的大量吸引外资的法律法规来看，调整外商投资的法律框架已初具规模，但总的感觉还是停留在以“优惠吸引式”的超国民待遇政策上。如今中国已是WTO成员，需要履行入世谈判中做出的承诺。国民待遇作为WTO的一项原则正在动态地发展着，对外商投资的超国民待遇我国正在着手作必要的法律调整，对外商投资的非国民待遇包括投资部门和投资领域的限制、审批手续的繁琐等方面的法律也在不断地进行“立、改、废”。专家和学者已提出，将现行外商投资企业三法合一已迫在眉睫。为此，笔者认为，明确规定外商投资企业组织形式多样化使外国投资者与国内投资者相等的权利与相同的自由，从而来鼓励外商投资和吸引外资应该是我国重构外商投资企业法的重要内容之一，也是WTO透明度原则的要求。在立法过程中对外商投资企业多种组织形式应着重考虑与现行国内企业立法的衔接。在此基础上再适当移植国外有关组织形式的立法。其基本框架建议如下：

　　1、公司外商投资企业立法中的公司形式应分为有限责任公司、股份有限公司、外国公司的分公司和一人公司。前三种已同时受现行外商投资企业法律和《公司法》调整，后一种的一人公司是指外国投资者单一投资主体持有全部出资额（或股份）的有限责任公司。有关外商投资一人公司的组织机构和活动体系等在现行《外资企业法》及其实施细则中没有规定，在这种情况下，《公司法》第18条认为应适用该法。然而，《公司法》第20条却规定，有限责任公司应有2个以上50个以下的股东，尽管允许个别情形下设立一人公司，但其主体只限于国家授权的机构或者国家授权的部门。而外商投资的一人公司既不符合《公司法》调整的一人公司的股东性质，也不符合 《公司法》调整的有限责任公司的股东数量，那么，外商投资的一人公司的组织机构、活动体系等。无疑不能适用《公司法》的有关规定，这显然是我国现行立法的漏洞。所以，应在外商投资企业立法中立意专编具体规定外国投资者单一投资主体设立的一人公司及其组织机构、活动体系、议事规则等，其与《公司法》的关系可以运用“特别法优于一般法”的法理原则来处理。

　　2、合伙、独资。外商投资企业立法中应明确规定外商投资企业可以为合伙企业，也可以为独资企业。鉴于我国《合伙企业法》和《个人独资企业法》的制定已预示着市场主体逐趋平等，也体现了鼓励人们投资创业的精神。为了与之衔接，外商投资合伙与独资的投资主体也应限于自然人，不分国语与住所，其内部管理机制、财产归属、责任形式等应分别适用《合伙企业法》和《个人独资企业法》相应税法应明确规定外商投资合伙或独资的税收与外商投资公司形式实行同等待遇。相关行政管理法规也应作出调整，外商投资合伙或独资项目在符合我国外资产业投向、不产生严重环境污染时，可以不经过审批程序，可采用备案方式而直接登记注册。合伙、独资主要适合于规模较小的外商投资，尤其于逐年对外资开放的小规模服务领域，如管理咨询等，可以集各国投资者长处于一体。

　　这些组织形式成为我国外商投资公司形式的重要补充，是鼓励外商投资大力引进外资进程中不可缺少的组织形式。

　　3、外商投资企业按规定的程序可改变组织形式。一家外商独资企业在生产经营过程中结交了另一外国投资者或国内投资者，可以通过吸收他人入伙而变成合伙，为扩大资本，这个合伙企业又可以转变为公司。这样可体现宽松、自由的投资环境。